經(jīng)過(guò)漫長(cháng)的博弈之后，《勞務(wù)派遣暫行規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《勞務(wù)派遣規定》），將于2014年3月1日正式實(shí)施。

作為首個(gè)勞務(wù)派遣領(lǐng)域的“部門(mén)規章”，法律專(zhuān)家預計，《勞務(wù)派遣規定》將會(huì )改善勞務(wù)派遣被濫用的現狀，加大企業(yè)使用勞務(wù)派遣的用工成本，并給眾多企業(yè)用工管理和持續發(fā)展帶來(lái)新挑戰。

《中國經(jīng)營(yíng)報》記者了解到，鑒于部分企業(yè)使用“勞務(wù)派遣”的規模過(guò)大，“勞務(wù)外包”可能取代“勞務(wù)派遣”成為企業(yè)新的用工途徑。

企業(yè)用工成本提高

隨著(zhù)，春節假期的結束，農民工陸續返城，新的“招聘季”即將來(lái)臨。

勞動(dòng)法專(zhuān)家、上海匯業(yè)律師事務(wù)所洪桂彬律師認為，由于《勞務(wù)派遣規定》對勞務(wù)派遣用工行為進(jìn)行規范，提高了使用勞務(wù)派遣的成本。影響到了以使用勞務(wù)派遣工為主的企業(yè)，慎重選擇勞務(wù)派遣工。

洪桂彬律師認為，《勞務(wù)派遣規定》加強了對勞務(wù)派遣工的權益保護。這主要體現在，《勞務(wù)派遣規定》對勞務(wù)派遣這一用工方式進(jìn)行嚴格限定，不僅對派遣崗位的“三性要求”（臨時(shí)性、輔助性、替代性）做出明確規定，還規定用工單位使用的臨時(shí)工數量不能超過(guò)其用工總量的10%。除此之外，《規定》還要求勞務(wù)派遣用工者的保險福利需與同崗位的員工同工同酬。

原本勞務(wù)派遣只是一種補充方式，并非主要用工方式。但是目前中國的勞務(wù)派遣已突破了行業(yè)、用工時(shí)間、崗位等限制，成為常規、普遍的用工制度。

2011年2月份，全國總工會(huì )向全國人大法工委提交了一份名為 “國內勞務(wù)派遣調研報告”的報告，報告顯示，2010年全國勞務(wù)派遣人員總數已經(jīng)高達6000多萬(wàn)，占到國內職工總人數的20%。

上述報告還顯示，勞務(wù)派遣工主要集中在國企和政府機關(guān)、事業(yè)單位，部分央企甚至有超過(guò)三分之二的員工都屬于勞務(wù)派遣。

勞動(dòng)法專(zhuān)業(yè)律師林宗兵認為，目前勞務(wù)派遣存在的問(wèn)題主要有：對派遣崗位的“三性”界定不明確、勞務(wù)派遣工與合同工同工不同酬等。

為了解決上述問(wèn)題，《勞務(wù)派遣規定》對派遣崗位的“三性”做出明確界定。即臨時(shí)性工作崗位是指存續時(shí)間不超過(guò)6個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。

用工單位決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位，應當經(jīng)職工代表大會(huì )或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì )或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內公示。

2012年，首次修改的《勞動(dòng)合同法》規定，用工單位應當對勞務(wù)派遣員工執行同工同酬，實(shí)行相同的勞動(dòng)報酬分配方法。《規定》中新增了“同工同福利”的內容。即向被派遣勞動(dòng)者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動(dòng)者。

洪桂彬律師認為，上述規定會(huì )給用工單位造成極大的壓力和挑戰。因為，很多單位之所以采納勞務(wù)派遣用工，就是沖著(zhù)“同工不同酬”“同工不同福利”去的。

比如編制內員工繳納補充公積金、補充養老保險，勞務(wù)派遣員工則沒(méi)有。而對國有企業(yè)，特別是壟斷企業(yè)而言，“福利”的含金量更高。《勞務(wù)派遣規定》將同工同酬擴展為“同工同福利”，未來(lái)會(huì )有越來(lái)越多的“福利爭議”。

實(shí)施難題

《勞務(wù)派遣規定》要求，用工單位應當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數量，使用的被派遣勞動(dòng)者數量不得超過(guò)其用工總量的10%。

用工單位在《勞務(wù)派遣規定》施行前使用被派遣勞動(dòng)者數量超過(guò)其用工總量10%的，應當制定調整用工方案，《勞務(wù)派遣規定》施行之日起2年內降至規定比例。

深圳市人力資源服務(wù)行業(yè)協(xié)會(huì )副會(huì )長(cháng)聶有誠認為，不同類(lèi)型使用勞務(wù)派遣的企業(yè)會(huì )受到不同程度的影響。有些企業(yè)當前使用勞務(wù)派遣超過(guò)50%， 《勞務(wù)派遣規定》將給派遣用工量較大的行業(yè)和企業(yè)帶來(lái)極大的沖擊和挑戰。

而在落實(shí)《勞務(wù)派遣規定》時(shí)，會(huì )出現許多難題。比如怎樣確定“輔助性崗位”？這是給企業(yè)人力資源管理一個(gè)不小的難題。

《勞務(wù)派遣規定》對輔助性崗位的界定采取了“程序限制”，即用工單位決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位，應當經(jīng)職工代表大會(huì )或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì )或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內公示。

“但誰(shuí)愿意認同自己是‘輔助性崗位’員工，成為‘10%’的員工。另外，主輔崗位也不是一成不變的，企業(yè)經(jīng)營(yíng)調整后，又如何去調整崗位？” 聶有誠說(shuō)。

洪桂彬律師認為，此項條款在實(shí)施之中較大的障礙在于勞務(wù)派遣員工能否作為職工代表參與討論，是否會(huì )出現成局外人（勞動(dòng)合同制職工代表）決定局內人（勞務(wù)派遣員工）的命運的不公平現象？

除此之外，在勞務(wù)派遣比例的計算時(shí)點(diǎn)上也存在諸多爭議。

洪桂彬律師認為，由于企業(yè)用工是動(dòng)態(tài)的，人員進(jìn)出是常態(tài)，可以毫不夸張地說(shuō)，有些企業(yè)可能每天的派遣比例都不一樣。那么勞動(dòng)行政部門(mén)又該如何動(dòng)態(tài)測算、動(dòng)態(tài)監管呢？原草案提及按照“當期使用”也即前12個(gè)月的平均數來(lái)計算，這種算法也帶來(lái)新問(wèn)題，企業(yè)無(wú)法預測未來(lái)的平均數，由于派遣員工離職導致比例上升也難以控制。這一技術(shù)性難題如何解決事關(guān)比例執法能否有效落實(shí)。

應對策略

蘇州市人力資源服務(wù)行業(yè)協(xié)會(huì )會(huì )長(cháng)莊志認為，由于《勞務(wù)派遣規定》對于勞務(wù)派遣用工嚴格比例限制，企業(yè)有四種應對方法：保留、轉正、轉外包、辭退。

莊志分析認為，選擇轉正的用工單位只會(huì )占少數，因為國企、事業(yè)單位沒(méi)有編制可以轉正，并且一旦轉正，國企、央企將大大增加管理成本，削弱競爭力；外企、民企因為要保持用工的靈活性和彈性而不會(huì )選擇轉正。轉外包也許對某些單位來(lái)說(shuō)是個(gè)不錯的選擇，最終大量派遣員工會(huì )轉為外包公司員工。

“從《勞動(dòng)合同法》修改開(kāi)始，很多企業(yè)都在密切關(guān)注，現在很多企業(yè)準備采用勞務(wù)外包的方式來(lái)應對《勞務(wù)派遣規定》實(shí)施。”莊志說(shuō)。

所謂勞務(wù)外包是指企業(yè)將部分或全部工作外包給一個(gè)服務(wù)機構來(lái)完成。

中國法學(xué)會(huì )社會(huì )法研究會(huì )理事、勞動(dòng)法專(zhuān)家梁智律師認為，《勞動(dòng)合同法》修改后，眾多企業(yè)為了規避勞務(wù)派遣的嚴格限制，開(kāi)始探索通過(guò)勞務(wù)外包、業(yè)務(wù)外包、加工承攬方式替代勞務(wù)派遣。其中不乏換湯不換藥的“假外包”行為。

而如何區分勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣？現行法律規定并不明確。如果企業(yè)將大量的勞務(wù)派遣工轉為勞務(wù)外包，　屆時(shí)“假外包，真派遣”的現象將大量出現。《勞務(wù)派遣規定》的立法初衷——規范勞務(wù)派遣用工行為——將無(wú)法落實(shí)。

用工企圖用勞務(wù)外包替代勞務(wù)派遣的行為，引起了立法者的注意。

《勞務(wù)派遣規定》用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規定處理。

洪桂彬律師認為，承攬是一種經(jīng)營(yíng)方式，本質(zhì)上已經(jīng)超出了用工方式的范疇。這損害勞動(dòng)者利益，勞務(wù)派遣和民事承攬到底如何區分？現行法律并未明確規定。